【轉貼】馬總統的隱形手機

關於ECFA的審議案，最新的官方說法又有了兩套版本，吳敦義說馬總統深知ECFA性質像條約，所以比照條約審議。羅智強說馬總統認為是協議，但比照條約審議方式，並且指出大法官會議三二九號解釋沒說兩岸協議不可以比照條約方式審議。

ECFA到底是條約還是協議並不影響審查方式，因為不管是何者，國會都有逐條逐項實質審查修改的權利，這是立法院的慣例，更是國際法的主流。

至於一九九三年的大法官會議三二九號解釋沒說兩岸協議不可以比照條約的審查方式的說法，是睜眼說瞎話。因大法官會議在理由書說『而臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍，併此說明。』意思是說大法官認定兩岸受委託的民間協議不是國際書面協定，審議方式不比照一般官方國際書面協定，也就是『不比照條約方式審議』。

依照當時兩岸人民關係條例的規定是可以不送立法院審查，只要行政機關核准就好。但現在兩岸人民關係條例卻早已修正規定為，需法制化的將民間協議送立院審查。所以ECFA雖然違 反兩岸人民關係條例而變成官員直接參與談判而簽訂的國對國條約，但是若主張這是非國對國的官方例外協議，也應該是『比照兩岸關係條例第五條的民間協議受立法院監督』，如何能夠得出所謂的『比照條約方式審議』？

顯然為了躲避實質審查，馬總統的隱形手機的指示出了問題，不知道是不是和金正日同一品牌，讓北韓在世足賽被慘電七分的那一款？不過還好台灣和北韓不一樣，胡亂解釋總統意思，紊亂國家體制沒有槍斃的問題，否則『對了能見馬英九，錯了去見蔣介石』那就不妙了。


附記

這一篇是我繼ECFA不能審查也不能公投嗎？所推的對ECFA性質辯證的第二篇文章，第三篇將投書於七月三日的蘋果日報，那大家明天可以參考！
我之後會轉貼!

我始終堅持條約說，從我在蘋果的第一篇談ECFA公投的文章開始，我的立場始終沒有改變，不過實踐上就是要符合民主監控與公示形成共識原則的國際法主流！

段正明

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ECFA條約不能審查也不能公投嗎？ 段正明

ECFA的性質其實就是中國與台灣的條約，並非兩岸協議，因為其由雙方官員直接談判與達成實質內容一致，僅有形式是由海協會海基會簽署，這様的模式早就已經違反兩岸協議框架的《兩岸關係條例》第四條以下的規定，所以不是兩岸協議。大法官會議329號解釋當初在辜汪會談的兩岸協議是否送立法院審議的問題上，因為有兩岸關係條例的原因，所以採 取以政治問題迴避的實質不受理，以免侵害立法權。但對於條約審議卻非常清楚的談到，『若是條約，公約和協定，附有批准條款者必須送立法院審議，其他的國際書面協定則除非經過法律授權或是事先經立法院同意簽訂，或內容與國內法律相同者外，均應送立法院審議。』可見條約的生效要件一定要有實質審議的民主監控並具備公示形成共識的原則。

先略過馬英九政府簽訂ECFA之前的與中國所簽訂的12項協議以及1項共識，3項備忘錄的程序違憲問題不談。就ECFA而言，因為違反兩岸關係條例的規定，不是兩岸協議乃屬當然，以外交部行政規則的『條約及協定處理準則』第 三條第三及四款看來，有公權力官員直接接觸 談判，且涉及人民權利義務與國家重要政策者，當然是個條約。從大法官會議解釋329號建立的效力要件看來，因為ECFA條約沒有法律授權，事先也沒有得到立法院的同意簽訂，形式簽署後，立法院當然擁有審議權，而不是如同兩岸關係條例架構下的兩岸協議一樣的備查了事，正因為ECFA條約並不是如 同一般加入國際條約或是多邊條約簽訂的情形，而有事先條約已具備民主監控和公示形成共識原則的要件，所以當然必須逐條逐項實質審查。

國民黨團主張的形式二讀包裹表決說是不合法理的，以最近 立法院2009年3月31日通過的聯合國《公民政治權利》與《經 濟文化社會權利》條約及其施行法經過三讀程序為例言，人權兩公約乃是課予國家更多的基本權保護義務，而ECFA 則是強烈干涉人民基本權的問題，兩者自然完全不同，舉輕以明重，保護人民權利的條約都 要給個施行法的三讀程序了，更何況這個侵害人民權利的ECFA條約？再者為若採前述釋字329號具備民主監控和公示形成共識的生效要件 後，條約等同法律的見解，既然都等同法律，那ECFA當然要比照法案審議的程序，讓這個根本上是國共兩黨自行簽訂的一中市場條約，經過實質審議和三讀程序。退一萬步以言，就算認為大法官會議解釋329號不足採好了，要依照立院職權行使法第七條行使職權的二讀程序來審議好了，法條也沒有說立法院可以包裹表決或形式審查啊？所以當然必須實質審查，因為二讀程序也含實質審查。由上述理由觀之，與限制人民權利義務有關的ECFA條約僅具備雙方已簽署的形式成立 要件，若是沒有立院實質審查，則這様的條約是不會產生對台灣人民的拘束力的。

立法院的間接民主實質審查僅是補充功能，對於這類涉及人民權利與義務的重大政策當然應該透過直接民主的公投決定使其實質生效。以現在只剩四國的歐洲自由貿易協約體(EFTA)為例，列支敦斯登當初加入歐 洲自由貿易協約體時就是透過公投，甚至憲法在一九九二年新增修加入或退出國際條約也需公投的條文，所以該國就在一九九二年十二月十三日其就以公投接納新的自由貿易區，也就是歐洲經濟領域(EEA)，所以誰說涉及經濟事務的自由貿易協定不能公投？

所以立法院當然沒有不實質審查ECFA的理由，馬政府也沒有說謊認為經濟事務不可以公投的理由，說謊和欺騙不能夠成為放棄間接和直接民主程序控制ECFA的理由，只能成為馬政府官員瀆職的罪證。

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馬總統真懂國際法（段正明，作者為民間司改會歐洲特派員、律師）2010年07月03日蘋果日報

馬總統說ECFA是涉外條約是真有道理的，因為ECFA是條約，才真的是站在「以台灣為主，對人民有利」的立場。

首先第一點是，大法官會議解釋329號當初作成時，是因為已經有《兩岸人民關係條例》處理這類的兩岸事務及協議，所以在理由書才有「台灣與大陸地區所簽協議，非本解釋所稱之國 際協定」，但這不是說台灣和中國簽的，統統不算國際協定，只算兩岸協議。這只是說在當時的《兩岸人民關係條例》規範框架下委託民間機構進行的兩岸事務協議，不屬於國際協定，但對於違反《兩岸人民關係條例》規範框架的協議，如事實上是政府官員直接進行協商談判，民間機構僅形式簽署的ECFA，大法官會議卻漏未說明其性質是否為國際協定。當初大法官並未在解釋主文上著墨，只有在理由書說明的原因，就是要以政治問題迴避這類協議的性質爭議，而預留空間給立法權和行政權，以待未來政治情勢發展。


已留退場空間
ECFA不合於《兩岸人民關係條例》，《兩岸人民關係條例》自然不能作為其簽訂授權或其性質上的法源依據，也非1993年的大法官會議解釋認定的兩岸協議。基於事物本質和法學方法論，沒有例外即回歸原則，亦即回到外交部的「條約及協定處理準則」第3條的標準去認定，這當然是條約。

第二點是有人認為條約的簽署不可以由海基會和海協會來代表，必須要有部長級以上的代表簽署，在法理上是站不住腳的。因為依照《維也納條約法公約》第7條第1款第2點的規定，只要行政慣例上或是依照簽約國意思可由該等人員代表者，則其所簽訂之文書當然是條約，這和何種位階的行政職務無關，所以海協會和海基會簽訂的當然是個條約。

所以主張ECFA是條約是真的「以台灣為主，對人民有利」，因為回到《維也納條約法公約》來看，除了立法院可以按照審條約案的慣例，行使正常三讀的逐條逐項實質審查權或直接民主的全民公投以外，台灣也可主張《維也納條約法公約》的部分條約同意權，條約保留權，條約無效或其他的公約規定作為未來ECFA退場的手段。這不但一方面為台灣未來在ECFA退場上預留了極大的空間，二方面也肯定了台灣和中國的國與國關係。若是當作是兩岸協議就沒這麼多好處了，因為這可能被當成是一個中國下的非條約看待，所以解釋成條約當然比較有利！

避免惹惱中國
馬總統「以台灣為主，對人民有利」，所以只好語焉不詳的說ECFA比照條約，以避免惹惱中國說他玩假的。馬總統當然也知道，認定條約或國際協定並不以名稱為限，且涉外關係文書不能違背國際公法和《憲法》上的民主監控和公示形成共識原則，否則將來都可能對台灣不生拘束力這種基本的法律常識。這些不用等大法官解釋或其他不懂的新舊官員或學者來說，因為馬總統懂的比大家都多！